di Giannicola Seneca, presidente del Comitato Sannita Acqua Bene Comune

Situazione attuale  

Il Servizio Idrico Integrato nel territorio di Benevento è attualmente gestito dalla Società a partecipazione pubblica minoritaria denominata GE.SE.SA SpA, il cui capitale sociale – pari ad euro 534.990,70 – risulta essere così ripartito: la partecipazione maggioritaria è in capo a CREA Gestioni S.r.l. (partecipata dal gruppo ACEA SpA a far data dal 01.01.2006) che detiene poco meno del 60 % delle quote azionarie di importo corrispondente a circa 309.900,00 euro; il Comune di Benevento è il principale socio pubblico, detentore di una quota pari  al 38 % del capitale sociale, pari ad un valore di circa 206.600,00 euro; le quote residue sono suddivise tra il C.A.B.I.B. – Consorzio Acque Bacini Idrogeologici Beneventani e i Comuni di Telese Terme, di Ponte, di Colle Sannita e di Morcone.

Acea SpA è controllata dal gruppo Caltagirone e da Suez (multinazionale francese).

L’attuale assetto gestionale del servizio idrico nel Comune di Benevento è il frutto di un percorso che prende le mosse dalla Delibera n. 3077 del 25.07.1989 con cui la Giunta di Benevento, con decisione confermata dal Consiglio Comunale con atto n. 1011 del 06.11.1989, decideva di provvedere alla gestione dei servizi di acquedotto e fognatura nel territorio comunale, mediante concessione ad una società per azioni denominata “Beneventana Servizi”, a partecipazione minoritaria comunale, in cui il socio privato di maggioranza fosse un’impresa particolarmente qualificata nel settore della gestione dei servizi pubblici idrici.

Con atto di G.M. n. 555 del 06.02.1990 veniva indetto un appalto-concorso al fine di individuare l’impresa idonea con cui costituire la Società mista “Beneventana Servizi” s.p.a.

Con atto di G.M. n. 2919 del 19.07.1990 veniva prescelta la Società C.R.E.A. SpA di Milano, successivamente trasformata in S.r.l..

In data 08.08.1991 veniva stipulata tra il Comune di Benevento e la C.R.E.A. SpA – con atto rep. n. 6553/91 VA783 a firma del Segretario Generale del Comune- la convenzione preliminare per la gestione dei servizi di acquedotto e fognatura nel Comune di Benevento.

Seguiva, in data 29.06.1992, con atto di repertorio n. 9544, la stipula della Convenzione tra il Comune e la “Beneventana Servizi” S.p.A. – costituita in data 20.03.1992 con atto notarile n. 9544 e registrata al n. 5328 presso il Tribunale di Benevento in data 15.05.1992 – per la gestione del servizio pubblico acquedotto e fognatura in concessione a far data dal 01.07.1992, ai patti e condizioni di cui al contratto preliminare del 08.08.1991 e relativi allegati, consistenti nello Statuto, nel Patto Parasociale e nel Capitolato 5  Speciale d’oneri.

Successivamente, in data 22.02.2001 con rep. n. 47728/5991, la società si trasformava in GE.SE.SA SpA, il cui statuto veniva modificato in data 15.10.2015 con atto per notar Ambrogio Romano rep. n. 45151, mentre la Convenzione di gestione del servizio veniva integrata – a seguito di Delibera del Consiglio Comunale di Benevento n.17 del 23.05.2018 -, in data 17.07.2018 con atto per notar Iannella rep. n. 51625, raccolta n. 24744.

La Convenzione da ultimo integrata prevede all’art. 5 che la durata dell’affidamento del servizio all’attuale gestore GE.SE.SA è fissata alla scadenza dell’ultima concessione, ovvero al 30.06.2022. La prossima amministrazione del comune di Benevento si troverà ad affrontare il problema d’individuare il nuovo gestore del servizio idrico

Quadro normativo

La Legge regionale 15/2015, approvata dalla prima giunta De Luca, ha istituito l’Ente Idrico Campano (EIC), il quale ha in parte sottratto ai comuni l’autonomia delle scelte nella gestione idrica. La legge 15/2015 stabilisce all’art 8 che l’EIC affida, per ogni Ambito distrettuale, la gestione del Servizio idrico integrato al soggetto gestore sulla base delle indicazioni di ciascun Consiglio di distretto in coerenza con quanto previsto dalla normativa nazionale e comunitaria in materia. In ogni caso, l’affidamento avviene su proposta del singolo Consiglio di distretto e la concessione è sottoscritta dal singolo comune, almeno sino a quando non sarà appaltata ad un solo gestore. L’art. 172 del D.Lgs. 152/2006 ha introdotto, infatti il principio del Gestore Unico del Servizio Idrico Integrato, in base al quale un gestore può divenire unico all’interno del proprio ambito territoriale (distretto) una volta acquisita la gestione del servizio idrico di un numero di Comuni la cui popolazione complessiva sia almeno pari al 25% di quella ricadente nell’ambito territoriale di riferimento.  L’affidamento, però, deve avvenire sempre con una procedura ad evidenza pubblica, a meno che la gestione non sia affidata ad un soggetto interamente pubblico.

L’art. 5, lett. c) del Codice dei contratti pubblici, nel disciplinare le condizioni dell’affidamento in house, quale forma di gestione diretta dei servizi pubblici, prevede che le stesse sussistono se nella persona giuridica controllata non vi sia alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati previste dalla legge e che avvengano con modalità che non comportino controllo o potere di veto né l’esercizio di un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata. Principio ribadito dal Consiglio di Stato nel parere n.1389/2019. formulato a riscontro del quesito posto dal presidente della Regione Piemonte per sapere se gli enti di governo operanti sul territorio regionale possono affidare il servizio idrico a società in house con una partecipazione privata senza controllo o potere di veto.

 Le indicazioni dettate dal D.Lgs. 50/2016 paiono, dunque, andare in direzione opposta ad ogni intento di affidamento diretto del servizio a GE.SE.SA che, in quanto società partecipata prevalentemente da capitale privato, non potrebbe mai ambire ad ottenere affidamenti diretti per la gestione di servizi pubblici. A ciò aggiungasi quanto precisato dalla Sezione Regionale di controllo per la Campania della Corte dei Conti con parere n. 108/2016, reso in relazione ad una richiesta del Comune di Altavilla Irpina di conoscere la possibilità di procedere ad affidamento diretto del servizio idrico integrato ad un soggetto gestore che sarebbe derivato dalla fusione di una società interamente pubblica con GESESA, quale società mista a capitale maggioritario privato. Nell’esercizio della funzione consultiva che le è propria, la Corte dei Conti fa opportunamente notare come l’art. 5 del Codice dei Contratti Pubblici, quale norma generale della materia, abbia lasciato addirittura inalterata la previsione speciale del D.Lgs. 152/2006 (Testo Unico Ambientale), che continua ad ammettere la deroga alla regola generale dell’evidenza pubblica, limitatamente ai soli casi di società interamente pubbliche. L’art. 149-bis, comma 1, del Testo Unico Ambientale dispone, infatti, che “L’ente di governo dell’ambito, nel rispetto del piano d’ambito di cui all’articolo 149 e del principio di unicità della gestione per ciascun ambito territoriale ottimale, delibera la forma di gestione fra quelle previste dall’ordinamento europeo provvedendo, conseguentemente, all’affidamento del servizio nel rispetto della normativa nazionale in materia di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica. L’affidamento diretto può avvenire a favore di società interamente pubbliche, in possesso dei requisiti prescritti dall’ordinamento europeo per la gestione in house, comunque partecipate dagli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale”.

In ogni caso la giurisprudenza, sia comunitaria che interna (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 1/2008), ha ritenuto che i presupposti per l’affidamento diretto sussistono nell’assenza di sostanziale distinzione soggettiva tra affidante e affidatario, al punto che non si possono considerare parti contrattuali contrapposte e, di conseguenza, escludendo vi sia un vero ricorso al mercato. Diversamente, laddove sussista una partecipazione privata al capitale di una società pubblica – come nel caso di GESESA – si introducono elementi di alterità soggettiva che si riflette sul regime dei rapporti tra pubblico e privato, siccome mentre “il rapporto tra un’autorità pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, ed i suoi servizi sottostà a considerazioni e ad esigenze proprie del perseguimento di obiettivi di interesse pubblico. Per contro, qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura differente” (cfr. C. giust. UE 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle punti 49 e 50 ma cfr. anche C. giust. UE 21 luglio 2005,

C-231/03, Consorzio Coname; sentenza 13 ottobre 2005, causa n. c-458/03, Parking Brixen; C. giust. UE, sez. I, 18 gennaio 2007, C-225/05, Jean Auroux). All’esito della ricostruzione della normativa e dei principali orientamenti giurisprudenziali in materia di gestione dei servizi pubblici e, segnatamente, del servizio idrico integrato, la Corte dei Conti giunge all’inevitabile conclusione che non è ammesso l’affidamento diretto a soggetti al cui capitale partecipino soggetti privati.

Alla luce della normativa vigente, pertanto, bisogna escludere la possibilità dell’affidamento diretto del servizio, in quanto possibile solo in favore delle società a capitale interamente pubblico sulle quali gli enti titolari del capitale sociale esercitino un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, con un’operatività essenzialmente circoscritta a beneficio degli enti di riferimento. Solo ricorrendo tali presupposti, infatti, la società affidataria in house non può essere considerata come terzo rispetto all’amministrazione controllante, ma viene trattata come un’articolazione propria dell’amministrazione stessa, il che esclude l’esigenza di porre in essere procedure di evidenza pubblica, giustificando al contempo la deroga alla normativa in materia di concorrenza.

La necessità di provvedere ad una nuova gara si pone anche nel caso di scadenza della concessione e di rinnovo della stessa. In particolare, per ciò che concerne la determinazione temporale del servizio, il Consiglio di Stato, sulla scorta di quanto già puntualizzato in sede di Adunanza Plenaria, ha precisato che “le amministrazioni dovranno, fin dalla predisposizione degli atti della gara per la scelta del socio privato, porsi il problema di come consentire alla scadenza del contratto l’eventuale svolgimento di una nuova gara per la scelta di un nuovo socio. Non è sufficiente delimitare temporalmente l’affidamento ma è necessario prevedere un obbligo di cessione della quota del socio privato a condizioni predeterminate all’eventuale nuovo socio, individuato sempre con gara” (Consiglio di Stato, sez. V, 30 settembre 2010, n.  7214).

Appare evidente che, all’atto della scadenza della concessione, oltre alla possibilità di effettuare una nuova gara con passaggio della quota societaria in capo al nuovo operatore di mercato selezionato, vi sia la possibilità di procedere alla riassunzione in capo all’ente pubblico della quota societaria privata e la conseguente facoltà di optare per una gestione in house attraverso società divenuta interamente pubblica.

Ricapitolando, alla scadenza della concessione in favore di società mista pubblico privata, l’amministrazione si trova dinanzi a due possibilità:

• Procedere al rinnovo della gara per l’attribuzione della quota privata ad operatori di mercato;
• Procedere alla riassunzione della quota societaria e determinarsi per l’affidamento del servizio ad un gestore in house, ossia interamente pubblico.

In nessun caso si può procedere al puro e semplice rinnovo della concessione.

La difficoltà operativa, nel caso di specie, può essere determinata da una serie di elementi concreti sui quali è opportuno porre immediatamente l’attenzione:

• Individuare una modalità di restituzione della quota societaria privata a scadenza della concessione da parte dell’operatore di mercato inizialmente individuato;
• Adattare il modello del rinnovo della gara o della scelta della gestione in house ad un contesto che ha visto l’allargamento progressivo degli enti pubblici soci.

In definitiva è possibile affermare che l’ordinamento giuridico italiano prevede che la gestione del Servizio idrico integrato da parte di società a capitale interamente pubblico sia il modello di natura ordinaria e non eccezionale nell’attuale contesto normativo (come ribadito dal Consiglio di Stato – Sezione V, 18/07/2017 n.3554).

Progetto di massima

La gestione pubblica dell’acqua è uno obiettivo primario della nuova amministrazione comunale di Benevento, atteso che alla data dell’elezione del neo Sindaco la scadenza della concessione a Gesesa del 30.06.2022 sarà quanto mai prossima. Per raggiungere il risultato della ripubblicizzazione del servizio, il problema deve essere affrontato sin dai primissimi giorni dell’insediamento dell’amministrazione.

È opportuno, pertanto, individuare un progetto di massima, definire gli ostacoli e programmare le attività da svolgere.

1. Campagna elettorale

La ripubblicizzazione dell’acqua è un punto di forza del programma elettorale e deve essere affrontata attraverso una narrazione che faccia comprendere la centralità del problema. Il tema è già di grande attualità a Benevento ed è molto sentito dalla cittadinanza a seguito delle vicende relative all’attuale cattiva gestione (inchiesta giudiziaria sui depuratori, pozzi di Pezza Piana e Campo Mazzoni contaminati da tetracloroetilene, graduale abbandono della fornitura dell’ottima acqua del Biferno, tariffe più elevate in Campania, ultimo bilancio presentato dalla Gesesa Spa con una perdita di circa € 300.000, sponsorizzazioni non richieste, campagne pubblicitarie e di marketing nelle scuole, cattiva manutenzione e nessun investimento nella rete idrica). Senza dimenticare che 3.285 cittadini beneventani si sono già dimostrati sensibili alla causa proponendo il referendum consultivo per la gestione pubblica della risorsa idrica.

Per aumentare l’attenzione dei cittadini sarebbe molto utile un confronto tra tutti i candidati sindaci invitandoli ad esprimere chiaramente quale sia la propria visione in merito al problema della gestione idrica.

Si possono invitare autorevoli esponenti del forum nazionale dei comitati per l’acqua pubblica (Paolo Carsetti, avv. Giuseppe Grauso, padre Alex Zanotelli) oppure esponenti del mondo della cultura (Dacia Maraini) insieme ad amministratori che testimoniano le buone ed efficienti gestioni pubbliche dell’Acqua (Sergio D’Angelo Abc Napoli – De Magistris – esponenti del Consorzio pubblico Fragneto – comune di Circello ed altri comuni sanniti che gestiscono l’acqua in economia) per dimostrare agli elettori che la gestione pubblica, oltre ad essere richiesta dagli attuali cambiamenti climatici, è possibile e conveniente, ma soprattutto che è l’unica soluzione per garantire il diritto all’acqua ai più poveri ed alle future generazioni.

• Delibera di Giunta e Consiglio Comunale

Primo passo da porre in essere è l’approvazione di una delibera di giunta la quale esprima la volontà di affidare la gestione del SII ad un soggetto interamente pubblico, nel rispetto dei principi di diritto sopra esposti, che individuano la forma di gestione pubblica come la più conveniente e rispondente al nostro ordinamento giuridico. Sarebbe una delibera di indirizzo politico con la quale il Comune, manifestata l’opportunità di procedere ad una nuova gestione, può iniziare ad interloquire con gli altri enti competenti a cominciare dall’Ente Idrico Campano per manifestare la volontà di procedere alla gestione pubblica.

• Affidamento di un incarico professionale

Nella medesima delibera di indirizzo politico è opportuno individuare un pool di esperti in diritto societario, diritto del lavoro ed amministrativo del settore al fine di redigere uno studio dei necessari passaggi tecnico-amministrativi calato nella situazione beneventana.

• Costituzione Azienda Speciale –prima ipotesi

La prima ipotesi è la costituzione di una nuova società a capitale interamente pubblico alla quale affidare la gestione del Servizio idrico integrato nella città di Benevento. Il passaggio alla società interamente pubblica è il primo step del percorso per giungere al modello dell’azienda speciale (art. 114 TUEL), sull’esempio dell’Azienda ABC Napoli che gestisce il SII nel capoluogo partenopeo con risultati eccellenti: a) non distribuisce dividendi; b) con i suoi apprezzabili utili, investe per la riduzione delle perdite idriche (32%) che sono più basse della media della dispersione nazionale (40%); c) pratica tariffe tra le più basse d’Italia; d) garantisce una qualità dell’acqua erogata attraverso un numero di controlli cinque volte superiore a quelli previsti per legge; e) può vantare una gestione amministrativa che consente una capacità di incasso dei crediti dell’85% (enormemente superiore a quanto riescono a realizzare, nello stesso contesto geografico, le gestioni di diritto privato); f) promuove la partecipazione di tutti alla gestione del bene “acqua”, attraverso un Comitato di Sorveglianza, momento di ascolto di ABC nei confronti del territorio (cittadini-utenti, comitati, forum per l’acqua pubblica, gruppi ambientalisti, istituzioni) e un Consiglio civico  che viene convocato attraverso la bolletta.

Il quadro normativo attuale, pur se mutato, consente la trasformazione della società in un’azienda speciale attraverso un atto notarile teso alla costituzione del nuovo ente gestore (ABC Benevento – oppure ABC Sannio).

L’atto di costitutivo e lo Statuto del nuovo soggetto sarà redatto contestualmente all’atto di concessione e deve disciplinare gli aspetti concernenti la gestione del servizio:

• Durata ed oggetto del contratto (acquedotto – fognatura – depurazione)
• Utilizzo delle fonti
• Cessione degli impianti
• Manutenzione delle reti
• Subentro nei contratti di fornitura in essere con gli utenti
• Determinazione della tariffa
• Personale dipendente – vedi punto e)
• Rapporti con l’Ente Idrico Campano
• Possibilità di adesione anche successiva di altri comuni appartenenti al distretto Calore Irpino.   

Lo statuto del nuovo soggetto stabilirà che la gestione aziendale deve essere ispirata a criteri di economicità, ecologia, efficienza e solidarietà sociale. Il nuovo soggetto gestore si conformerà al principio del pareggio di bilancio da perseguire attraverso l’equilibrio dei costi e dei ricavi, compresi i trasferimenti, nonché l’equilibrio finanziario, nel rispetto delle leggi vigenti ed in attuazione dei principi della Costituzione.

Il nuovo soggetto nell’acquisire la gestione di tutti i beni della rete idrica di proprietà comunale acquisirà il preventivo nulla osta della Giunta Comunale.

Attraverso lo statuto saranno disciplinati l’elezione degli gli organi Aziendali (C.d.a., Presidente, Direttore, Collegio dei revisori) e le modalità di funzionamento dell’Ente, nonché i rapporti con le istituzioni locali, regionali e statali.

• Affidamento ad un’azienda Speciale già esistente – seconda ipotesi

Una seconda ipotesi praticabile è quella di affidare il servizio all’ASIA Spa società in house del Comune di Benevento che svolge attualmente il servizio d’igiene del suolo, la raccolta e lo smaltimento rifiuti della città.

Per fare questo è necessario un ampliamento dell’oggetto sociale dell’ASIA, inserendo anche la gestione del servizio idrico integrato, creare la direzione aziendale dedicata con assorbimento del personale e delle strutture attualmente in capo all’attuale gestore per poi procedere all’affidamento del servizio.

Tale ipotesi presenta comunque significative difficoltà operative che devono essere oggetto di studio approfondito a cominciare dalle modalità del passaggio del complesso aziendale al nuovo ente nonché la problematica relativa all’attuale assetto societario che ha visto l’allargamento della partecipazione societaria ad altri enti pubblici territoriali.

• Personale dipendente di Gesesa

Il nuovo soggetto di diritto pubblico deve salvaguardare tutti i livelli occupazionali assumendo alle proprie dipendenze tutti i lavoratori in forza a Gesesa Spa alla data del 30.06.2022. Gli operai, impiegati, quadri e dirigenti conserveranno lo stato giuridico ed il trattamento economico precedente, nel rispetto dei contratti collettivi nazionali stipulati dalle associazioni di categoria, nonché dai contratti collettivi integrativi di settore aziendale e dai contrati individuali.  

L’art. 173 del D.lgs 152/2006 nell’ipotesi di cambio di gestore disciplina i rapporti con il personale dipendente della precedente gestione, stabilendo che: “Fatta salva la legislazione regionale adottata ai sensi dell’articolo 12, comma 3, della legge 5 gennaio 1994, n. 36, il personale che, alla data del 31 dicembre 2005 o comunque otto mesi prima dell’affidamento del servizio, appartenga alle amministrazioni comunali, alle aziende ex municipalizzate o consortili e alle imprese private, anche cooperative, che operano nel settore dei servizi idrici sarà soggetto, ferma restando la risoluzione del rapporto di lavoro, al passaggio diretto ed immediato al nuovo gestore del servizio idrico integrato, con la salvaguardia delle condizioni contrattuali, collettive e individuali, in atto. Nel caso di passaggio di dipendenti di enti pubblici e di ex aziende municipalizzate o consortili e di imprese private, anche cooperative, al gestore del servizio idrico integrato, si applica, ai sensi dell’articolo 31 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, la disciplina del trasferimento del ramo di azienda di cui all’articolo 2112 del codice civile.”

• approvazione del Consiglio Comunale

Il Consiglio Comunale, al termine del percorso, approva l’affidamento del servizio e la nuova concessione, realizzando nel comune sannita il rispetto dell’esito referendario del 2011. Questo consentirà una grande visibilità nazionale alla città di Benevento, che può diventare un modello di amministrazione pubblica a tutela del bene comune.

• Ente Idrico Campano

La L.R.C. 15/2015 prevede l’affidamento al gestore unico di distretto del servizio idrico integrato. Pertanto, fino all’individuazione del gestore unico di distretto, il Comune di Benevento è libero di procedere in autonomia alla individuazione della modalità di gestione del servizio idrico cittadino.

Comprendendo il distretto attuale previsto dalla legge regionale i territori dell’Irpinia e del Sannio, sarebbe possibile verificare la possibilità di procedere all’individuazione di un sub distretto sannita, individuando quale gestore del sub distretto la società interamente pubblica o l’azienda speciale derivante dalla ripubblicizzazione del servizio secondo le ipotesi su descritte.

In tal senso i 30 membri del consiglio di distretto EIC Calore Irpino svolgeranno un ruolo determinante, perché il nuovo soggetto è un’opportunità di gestione pubblica ed efficiente per tutto il territorio. Il Sindaco di Benevento per il raggiungimento dell’obiettivo crea alleanze con altri sindaci del distretto, utilizzando la rete dei comuni per l’acqua pubblica che il Comitati Abc di Benevento ed Avellino stanno già mettendo in campo. Nel mese di dicembre 2021 ci saranno le elezioni del Consiglio di distretto Calore Irpino, con il rinnovo di tutti e 30 i membri.